若受侵害，中国可退出海洋法公约

　　[德]斯特凡·塔尔蒙

　　多年以来，中国一直都是《联合国海洋法公约》的坚定支持者。可是最近，中国却体会到，《公约》、尤其是其中有关强制性争端解决的条款，可能会被其他国家出于政治目的而利用。尽管完全知晓领土主权和海洋边界争端并不在《公约》争端解决机制管辖范围之内，但菲律宾依然挑起一场“法律战争”，将与中国之间的南海领土争议提交给了按照《联合国海洋法公约》附件七设立的仲裁法庭，要求进行强制仲裁。

　　在上世纪70年代围绕《联合国海洋法公约》进行谈判的过程中，中国就对其中的争端解决条款提出关切，认为这些条款“并不适当”，不应被纳入公约。当时中国建议，应将这些条款单列成文，以便各国自行决定是否接受这种强制性的争端解决机制。经过妥协和折中，谈判最终达成的协议规定，某些争端将不被包括在《公约》的强制性争端解决机制框架内；对于其他争端，各签约国则可发表声明宣示不予接受。

王毅批菲再炒南海仲裁案

　　而后者中主要包括与海洋划界、历史性所有权、主权或有关陆地或海岛领土的其他权利、军事活动以及执法行为有关的争端。2006年8月25日，中国正是依据这一规定向联合国秘书长提交书面声明，表示不接受针对上述这些争端的任何国际司法或仲裁管辖。也就是说，对于与中国之间存在的海洋问题争端，将不再适用裁判制度，而直接由中国与相关国家通过协商解决。

中国战舰近防炮对来袭“导弹”进行弹幕式拦阻射击

　　但是根据联合国海洋法公约第288条第4款的规定，对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端，这一问题应由该法院或法庭以裁定解决，而非由争端双方决定。这就为相关缔约国带来了很大风险和不确定性，尤其是在遇到坚持“司法能动主义”的仲裁法庭时。

　　这方面的一个现实例子就是：2015年10月29日，应菲律宾单方面请求建立的南海仲裁案仲裁庭做出关于管辖权和可受理性问题的裁决，裁定该案继续开庭审理。尽管国际法中定义的争端要求相关方之间存在“真实对立”，但南海仲裁案仲裁庭实际上并不能确定这种对立真实与否，而是通过“推论”确立了争端的存在。而且如此一来，原本属于领土主权和海洋边界争端，也被该仲裁庭重新定义成了有关海洋地形地貌和海洋权益来源的争端。正如该仲裁庭指出的那样，中国还未在这些问题中阐明过详细立场。

　　如果南海仲裁案仲裁庭在可能于2016年下半年做出的裁决中，以侵害中国对南沙岛屿领土主权的方式判决这一被其“再定义”了的争端，那么中国不无考虑退出《联合国海洋法公约》的可能。根据《公约》第317条规定，缔约国可给联合国秘书长书面通知退出本公约，并可说明其理由，未说明理由应不影响退出的效力。退出应自接到通知之日起后一年生效。尽管不能以退出为理由解除其作为缔约国时已经产生的义务，但中国未来却可以不再受越南、印度尼西亚或马来西亚有关南海以及日本有关东海的类似诉求的约束。

海牙国际法庭南海仲裁案开庭现场

　　如果退出《联合国海洋法公约》，中国是否会因此面临什么严重不利影响呢？简单来说不会。中国将会继续享有《联合国海洋法公约》带来的大多数有利条件，因为现在该公约的绝大多数条款都已被视作习惯国际法的组成部分。唯一的例外可能是《公约》中有关“区域”的条款，比如深海采矿（第XI部分）、海洋技术的开发与转让（第XIV部分）以及关于强制性争端解决的条款（第XV部分）。以美国为例，虽然过去33年来一直不是《联合国海洋法公约》缔约国，但它从未遇到过什么严重问题。

菲交3000页材料推国际法庭受理南海仲裁

　　正好相反，美国享受到了《公约》框架下的大部分有利条件（例如航行和飞跃自由、专属经济区和大陆架权益等），而无需承担任何《公约》所要求的责任。如果退出《公约》，中国将不再享有国际海洋法法庭的法官席位，不再向大陆架界限委员会派驻代表，也不再是国际海底管理局的成员国。中国可能根据习惯国际法来主张对外大陆架及其资源的权益，但其能源公司会被排除在该“区域”的勘探和开发活动之外（除非它们是由另一缔约国注册和资助）。

　　中国最终是否想要继续成为《联合国海洋法公约》缔约国，将取决于司法和政治领域的“成本收益”分析结果。《公约》本身为中国提供了退出途径，若其领土主权受到根据《公约》设立的仲裁法庭所作裁决的侵害，则其就有理由退出。

　　中国为何对南海仲裁“置之不理”？真相惊人

　　对菲律宾提起的南海仲裁案，中国政府“不接受，不参与”的立场在国际法学界引起了争议。反对者认为，“两不”立场过于消极，有损中国权益，倘若主动参与，或有望说服仲裁法庭做出无管辖权的裁决。支持者则认为，即使主动参与，也于事无补；无论管辖权争议，还是实体性争端，中方都不太可能胜诉；既然料定赢不了“官司”，就不如索性置之不理。

　　作为国际法的外行，我对上述两种对立主张都不敢妄加评论，也没兴趣去仔细研究《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）中那些与本案相关的条款。我只晓得，《公约》于1982年通过，1994年生效。中国不是游戏规则的制定者，也几乎没有参与制定的机会。虽于1996年加入《公约》，但这是根据当时国际环境和自身实力做出的选择，如今时过境迁，若有机会重来，恐将另当别论。

图为新闻报道截图

　　内行才去看门道，外行看个热闹就够了，好在我从没觉得这些条款有多么重要（至少不像国际法专家们所认为的那么重要）。 在我看来，南海仲裁案，中国是否参与，主要是个国际政治问题，与国际法关系不大。其中确有些“热闹”可看，尤其是那些国际政治较量中微妙的“心理学”因素。“国家心理学”这个词听起来很唬人，但我要讲的道理不过是常识而已，没什么专业知识。国际法专家们讨论问题，自然都是很专业的，但也可能因此忽略了常识。

　　我觉得首先要搞清楚国际法实际上是个什么东西。由于国家之间形成的秩序，在时间上要远远落后于人和人之间形成的秩序，所以国际法其实只是一种初级秩序，类似于公共权力产生之前人和人之间的秩序。那个代行公共权力或扮演世界警察角色的国家拥有“霸权”，强国争霸是国际秩序中的主旋律。在这个意义上，把国际法称作“强盗法”实不为过，在至关重要的问题上，还是“拳头硬的说了算”。

国际法其实只是一种初级秩序

　　正因为如此，尽管嘴上不明说，但我们心里清楚，评价国家行为和人类行为所采用的道德标准是完全不一样的。“国家利益高于一切”，这话说出来多么义正言辞，但若是用在某个人身上，就等于指责他太自私了，几近于“宁可我负天下人，不可天下人负我”。同样，“人若犯我，我必犯人”也只在描述国家行为时才显得大义凛然，因为文明社会早已放弃了野蛮时代鼓励复仇的道德法则。人际关系已经进入了文明，但国际关系还处在“野蛮时代”。

　　二战即将结束之际，苏、美、英等战胜国拟定如何瓜分世界，雅尔塔格局初步形成 。随后大国协商成立联合国，用以协调大国之间的冲突，也被用来解决小国之间的纠纷，必要时还可动用武力。一系列国际公约相继出台，这就是现行国际法，它本质上是战胜国为世界定下的规矩，而国际法庭则基本上是大国为小国撑腰做主的机构。

　　国际法不仅是制裁的法则，而且是舆论谴责的依据。在国际社会，国际法是可以摆上台面的道理，即使心里不认，但嘴上仍要说得冠冕堂皇。相反，许多“硬道理”虽上不了台面，但大家骨子里认。“强盗逻辑”貌似国际法的对立面，但实际上却是国际法的基础。现行国际法的“元规则”还是“实力界定权利”，这个“元规则”是如此了了分明，以至于根本无需白纸黑字。

　　1947年，民国政府内政部方域司编绘出版《南海诸岛位置图》，以11段断续线标绘了未定国界线。次年初，国民政府将此图收入《中华民国行政区域图》并公开发行，正式向国际社会宣示中国南海海洋疆域的主权。在此过程前后国际社会并无异议，这是因为，中国是二战的战胜国，理应分点战争红利；对此，西方列强心知肚明，若是当时一口拒绝，面子上恐怕是过不去的。但后来情况发生了变化（中国政权更迭，西方殖民者退出，南海周边建立主权国家，六七十年代发现石油，80年代公布《海洋法公约》），西方开始不认账了，但也只是嘴上不认账，是揣着明白装糊涂。近几年美国重返亚太，唯恐南海不乱，这笔旧账更是没得算了。不认账很正常，认账反倒是咄咄怪事了，除非我们有足够的实力，否则这笔旧账就永远被一笔勾销了。

　　在南海问题上，不是我们没有道理可讲，而是我们讲的道理人家现在已经不认了。道理讲不通，只能靠实力来说话。其实即使道理讲得通，最终也还得靠实力。领土从来都是打出来的 ，而不可能是谈出来的。不能从战场上得到的地盘，也不可能从谈判桌上拿回来。这是尽人皆知的常识。

　　为了保地盘而和菲律宾“打官司”，无疑是件丢人现眼的事情。“打官司”意味着要靠“外人”撑腰做主，堂堂大国岂能自贬身价到这种地步？！外交部已经说得很清楚了，“中国的领土主权由中国人民自己做主”。没错，这话说得有点“蛮横”，甚至隐含了“武力威胁”。但，并不丢人。“一寸河山一寸血”，保地盘就是保命，拼命保地盘是天经地义，讲那么多道理干嘛？要知道，大家嘴上讲道理，骨子还是认实力。世界是个丛林，国际社会是个黑社会。大家都夸你，你未必真光彩；大家都骂你，你也未必真丢人。只有绵羊才渴望夸赞，狮子需要的是敬畏。夸赞需要甜言蜜语，但敬畏却是无言的，它通常隐藏于愤怒和谴责之中。

被占领的南海岛礁分布图

　　国家法学者们似乎太把国际舆论当回事了。谴责不见得反映真实的思想，国际舆论更可能是一套精心设计的话语策略。倘若中国参与南海仲裁，自然会博得一片喝彩，可大家夸你是个“乖乖兔”有什么光彩可言？！再说了，谴责就会让你处于被动吗？是否真被动，取决于你是否有力量，而不取决于你是否有道理。

　　道理可以讲，也应该讲，但也只是讲讲而已，较真你就输了。尤其对于那些揣着明白装糊涂的，你给他们讲道理，岂不是正中其下怀？海洋法的游戏规则不是我们制定的，参与仲裁就等于我们从行动上接受了这套游戏规则，这可能是个危险的圈套，难保不会引发恶性连锁反应。没错，我们确实已经宣布加入了，可这又能怎样？我们恰好可以通过“不参与、不接受”来表明时移世易，毕竟现在不是20年前了。

图为永暑礁机场

　　我们有了大规模吹填造岛的工程能力，有了北斗卫星导航系统，有了DF-21，有了航母，再过几年，我们还会有更多好东西。也许会有人说，我们的实力目前还不足以和人家硬碰硬，但，有没有这个实力是一回事，摆不摆这个架势是另一回事。这可不是说，我们非要用武力来解决问题不可，而只是要表明，我们已经拥有了更多谈判的筹码，国际法也该到了考虑一下我们利益的时候了。在国际外交场合，许多真实的意图不是通过语言而是通过行动来表达的。有学者抱怨中国政府在应对南海仲裁问题上的外交辞令呆板僵硬，但他们显然忘记了古人所说的“藏巧于拙，用晦而明”。大国重雄心而轻巧言。菲律宾倒是巧舌如簧，可除此之外它还能做什么？

　　全世界都知道中国加入《公约》时所做的保留意味着什么，在涉及海洋划界和领土争端时不接受任何国际司法和仲裁管辖，中方这一立场自始至终坚定明确。菲律宾利用《公约》的模糊性而精心伪装其实质诉求的做法，是一种明显的机会主义行为。菲方之所以如此投机，是因为它料定中方绝无出庭的可能。这应算是一种“蚊蝇攻击法”——我可以咬你，但你没办法咬我。

　　中国不参与，和胜诉与否没什么关系。纵有百分之百的把握胜诉，照样不能参与。从菲律宾方面想一想，这个问题就更清楚了。如果它能把中国拉上国际仲裁法庭，能和中国平起平坐地辩论交锋，那得是多大的荣耀啊！相当于一个侏儒硬是把泰森拉上了擂台，赢了是赢，输了也是赢。真个是“胜故欣然败亦喜”。

　　设想一下，如果其他国家面对同样或类似情形会作何选择？

　　——欧洲国家会愿意参与。因为现行国际海洋法是欧洲搞出来，作为游戏规则的受益者，自然也有激励成为游戏规则的维护者。

图为美国总统奥巴马

　　——美国可以参也可以不参与。参与的理由自不必说，它是国际秩序的主导者，带头维护秩序显得很负责任，也可以不必计较一时一地的得失。另外，美国拥有霸权，早已耍足了威风，参与仲裁反而显得平易近人，这也算是一种好名声。美国不参与也在意料之中，一方面出于对欧洲的提防，避免让欧洲对自己指手画脚；另一方面也可以借此做个政治秀，暗示某些游戏规则其实对自己很不利，搞出个很委屈的样子还有利于塑造其“温和霸权”的形象。但最重要的是，基于其自身的强大实力，美国无论怎样选择，都不难从容应对随时止损，人家手中的牌多得很。

图为俄罗斯总统普京

　　——至于广大亚非拉小伙伴们，则由于实力不济，除了参与多半别无选择。参与仲裁或可争取点利益，不参与则很可能四大皆空。

　　世界上只有两个国家是万万不可参与的。没错，就是中国和俄罗斯。但这和两国家的品性无关，而是由地位和实力确定的。两国都有能力挑战某些国际法规则，即使遭到谴责或制裁，也不太要紧，挺过一段时间就不了了之。一旦涉及领土纠纷，必须由自己来牢牢把握底线，无法接受由冲裁法庭来裁断是非。这不仅是个利益问题，也是个面子问题。相比赞美，这两个国家更需要敬畏。

　　当然，两国都还没有足够强大到可以通过参与仲裁来搞个“亲民秀”的地步。处在中俄的位置上，强摆“亲民范儿”，要么被视为服软，要么被视为“装X”（我实在不想用这个词，但也实在找不到更确切的词），喝彩的背后是人家发自内心的鄙视和嘲讽。

　　实际上，处在老二、老三的位置，无论你表现有多好，都免不了被群起而攻，这是地缘政治的逻辑使然。大国崛起，能避免炮火就已属万幸，若还想躲开口水，就基本是奢望了。