中国社会科学院日本研究所《日本学刊》供特稿

原标题《关键日期视角下的钓鱼岛领土主权争端分析》，原文刊载于《日本学刊》2019年第2期发表（全文约1.5万字）。

【作者】疏震娅（自然资源部海洋发展战略研究所副研究员）

4月22日报道自然资源部海洋发展战略研究所副研究员疏震娅认为，“关键日期”是以争端中特定时间前的法律情势作为确定待查事实范围和评估争端可诉性的标准和尺度。钓鱼岛领土主权争端可从权利取得和权利转移两个层面来看待。中日的领土取得主张在日本声称实施先占时形成对立。在领土主权变更问题上，中日实际上没有对领土主权转移形成主张对立，无须为此再确定关键日期。钓鱼岛领土主权争端可以日本阁议决定先占的时间作为关键日期。由此，中国主张的证据可采性和证明力优于日本主张的证据，日本所谓“有效控制”行为不具有证据效力。

关键日期在国际争端解决实践中提出并不断加以运用，与领土主权争端的关系尤为密切。面对中日钓鱼岛领土主权争端的长期演变，以关键日期为切入点，可审视争端中的法律关系，检视双方证据的法律效力。

一、国际法上的关键日期

国际实践和理论研究从排除或弱化关键日期以后行为的法律意义的角度提出，争端中存在着对评估事实、影响裁判结果具有重要意义的“关键性”时间。这种评估的目的是在时间上确定待查事实的范围，排除不应影响争端解决的因素。关键日期在程序上还能影响争端解决机构对争端能否具有管辖权。当事国形成接受争端解决机构管辖权合意的时间，往往决定了争端解决机构能否受理争端。关键日期是根据争端的事实情况来确定时间节点，以该时间节点前的法律情势作为确定待查事实范围和评估争端可诉性的标准和尺度。关键日期提供了一个作为检验标准的时间点，以甄别或选择有效事实，从而据此定性适当的案件。

确定关键日期是适用的重点和难点。关键日期的确定以争端受理机构自行解决为原则。当事方虽不能决定关键日期，但其主张是在确定关键日期时的重要考虑因素。关键日期的确定标准可从权利主张对立形成的时间来考虑。如果各方权利主张有较为明确的形成时间，那么权利主张对立的形成就是在后一方提出权利主张之时。如果一方权利主张没有明确的构成要件成就时间时，另一方主张取得权利的时间即形成双方权利主张的对立。在这两种情况下，权利主张对立形成的时间，就是关键日期。关键日期不能简单理解为争端产生的时间。竞争性权利在事实上已构成法律冲突的时间可被认定为关键日期。

如果当事方权利构成要件的成就时间难以界定，“争端具体化”作为确定关键日期的标准在实践和理论中被提出。“争端具体化”本质上是要在当事方权利主张冲突不明确的情况下，通过当事方对立主张的意思表示或竞争性行为等具体事实来判断主张对立的形成时间。

在争端当事方主张其权利因条约或国际社会认可等已获得法律承认时，对这种权利争端的解决，理应考察权利被承认时当事方的状况。当事方在争端中的法律状态应还原到权利合法取得时的状态，这样一来当事方合法取得权利的时间可确定为关键日期。这种关键日期在涉及原殖民地独立的领土边界争端案中较为突出。

在法律程序领域，就管辖权而言，关键日期为争端方形成接受争端解决机构管辖权的合意的时间点。在晚近实践中，通常将当事方提交请求书、法律程序启动的时间作为管辖权的关键日期。就案件可受理性而言，当事方提交请求书是提出主张的具体表现，是当事方最终立场的表明，因此将请求书提交之时间作为判断关键日期的主要标准。

此外，在一项争端中，如果包含不同层面的法律问题，也可就各个问题分别确定不同的关键日期。

关键日期的核心作用在于影响争端证据的可采性和证明力。关键日期作用的基本原理是以关键日期为界，之前的证据具有可采性和证明力，之后的证据不予考虑。关键日期前发生的事件有实质性价值，是创权事实。就关键日期之前的证据而言，越接近关键日期的证据证明力越强，远离关键日期的证据主要是对关键日期时状态的解释和说明。关键日期后的事实不能创设或完善权利，原则上被排除考虑。关键日期的这种排除作用也并非绝对。关键日期之后的行为，如果是关键日期前行为的正常延续或以相同方式继续，而且并不以自利为目的时，也可采纳为对关键日期时状况的解释或说明性证据。关键日期的排除作用，在客观上还对当事方为打破现状并从中获利而实施单边行为有抑制作用。

关键日期在国际司法程序上的作用主要是评估程序启动的要件是否齐备。管辖权的关键日期可排除争端受理机构对当事国共同认可的时间范围之外的事项的管辖权。同时，如果管辖权行使条件都已满足，在请求书提交后，管辖权所依据的某因素的消除并无追溯力，不能剥夺争端受理机构的管辖权。案件可受理性的关键日期主要是用以评估当事方主张是否具有法律上的可解决性。当事方主张的依据，只能由既存事实构成，不能由后续事件补足。

二、钓鱼岛主权争端中的关键日期分析

中日对钓鱼岛的领土主权提出了各自的主张及法律依据。钓鱼岛领土主权争端可从权利取得和权利转移两个层面来看待。

在领土主权取得问题上，日本主张对钓鱼岛先占的时间应为关键日期。中国对钓鱼岛的先占是长期形成的过程，日本的先占是通过明确时间的行为实施。在日本决定将钓鱼岛“编入”领土、声称对其实施先占时，中日主张形成对立。日本内阁通过决议决定先占的时间可作为钓鱼岛领土主权取得问题的关键日期。中国因日本的秘密行为而未能提出抗议，也不影响权利主张对立的事实存在。在主张对立明显的情况下，以主张对立形成的时间为关键日期。争端具体化是确定关键日期的重要参考因素，但只有在主张对立的形成难以判断时，才需要运用争端具体化的分析来确定关键日期。日方部分学者以中国首次抗议为标志去寻找争端具体化的关键日期，是既无必要也缺乏理由的。

在领土主权变更问题上，双方实际上没有形成主张对立，关键日期问题也就不存在。中国主张，钓鱼岛是中国台湾的附属岛屿，因《马关条约》被割让给日本，二战后又经一系列国际法律文件归还给中国。中国的主张始终是针对钓鱼岛领土主权的变更。日本所依据的《旧金山和约》和“日美关于琉球诸岛及大东群岛的协定”等两个文件所指的权利是管理权，不是领土主权，据此不能发生钓鱼岛领土主权的变更。中国主张的权利变更客体是领土主权；日本主张的权利变更客体不是领土主权，而只是对领土的管理权。由于双方实际上没有对领土主权转移形成主张对立，也无须为此再确定关键日期。

三、关键日期对中日证据效力的作用

以日本主张先占取得钓鱼岛主权的时间为关键日期，使中日所提出的证据具有不同的可采性和证明力。

中国在此关键日期前的证据都属于具有直接证明力的证据材料范围；中国在关键日期后以相同方式进行或持续的行为，并不以改善法律地位为目的，也能作为关键日期之前相关情势的有力证明。

为证明对钓鱼岛的“有效控制”，日本提出了不同时期的行为作为“证据”。日本在关键日期前对钓鱼岛实施的行为只有自1885年开始的调查。作为关键日期前的证据，这些行为不符合日本先占钓鱼岛的意图，不能满足国际法上先占的要件。日本的其余证据都是关键日期后的证据，原则上不具有可采性。即便从说明或解释性证据的角度，日本的证据也必须符合与先前行为持续或方式相同，且不以提高自身法律地位为目的。而其先前行为本就不符合先占要件，此后行为的证明力更无法超过先前证据，甚至是进一步被削弱。日本不能以关键日期后的行为主张先占。

此外，钓鱼岛领土主权争端进入法律程序的可能性不能排除，程序上的关键日期问题值得重视。中国迄今没有声明接受国际法院强制管辖。但按照日本的主张及其接受国际法院强制管辖的范围，钓鱼岛主权争端属于日本接受国际法院强制管辖权的争端。程序上的关键日期问题可作为中国今后妥善处理国际司法管辖权问题的相关因素而予以考虑。